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对于337调查,企业可在调查前、过程中以及结束后等不同阶段开展有针对性的工作加以应对。
调查开始前
在生产经营和对外贸易活动中,对美出口企业可以采取预防性措施,避免成为337调查的被申请人:
1. 在生产对美出口产品时,先初步分析评议出口到美国的产品是否落入美国授权专利、集成电路布图设计等的保护范围,以及使用的外观设计及商标是否和美国授权的外观设计和商标类似。如果发现有侵权的可能,应及时对产品进行规避设计。
2. 对于无法规避而又必须使用的核心专利技术,应积极准备谈判,探索采取支付许可费、购买专利或合资、合作等措施的可行性,尽量避免因“337调查”而失去美国市场。
3.在接受进口商、承销商以及分销商委托加工、制造和销售对美出口产品时,应通过协议明确约定知识产权免责条款。
4.生产或出口前主动在美进行合理知识产权布局。拥有一定数量的美国专利权,对申请人也是一种对抗和威慑。同时设计可能的替代方案,减少侵权可能性。
5.委托律师出具出口产品不构成知识产权侵权的法律意见书,避免在“337调查”中被判故意侵权,并承担3倍赔偿金的处罚。
6. 企业应尽快建立面向全球的知识产权战略,提高自身知识产权风险意识和整体防御能力。
调查过程中
如果企业成为337调查的被申请人,可以采取如下措施加以应对:
1. 权衡是否应诉
当面临337调查时,被申论人应首先权衡利弊并作为选择是否应诉。应诉与否主要关乎成本利益分析和企业的发展战略。337调查的应诉费用根据情况不同通常为几万至上百万美元不等,企业要从成本收益的角度考虑应诉是否值得。
例如,如果应诉成本大于能从该市场获得的利益,或者美国对于该企业来说市场份额较小,并且以后也没有发展成为重要市场的潜能,则应慎重权衡是否应诉。除此之外,企业还应考虑不应诉带来的消极后果:对于缺席应诉的被申请人,行政法官可以推定申请书中的事实成立并认定申请人违反337条款,进而签发排除令阴止被申请人的产品进入美国市场。如果企业选择不应诉,其后果等于放弃了美国市场。假如美国市场对该企业意味着生死存亡,即使企业的规模很小,美国市场份额不大,也应当应诉求存。总之,企业应根据具体情况不同,仔细权衡,慎重做出决定。
2. 是否作为第三方应诉
第三方根据自身利益的考量如果愿意参与调查程序,可向ITC提交希望参与调查程序的书面协议,并同时提交其已经向每个当事人送达该动议的证明,调查机关会进行审查。如果利害关系方不参与调查,将失去利用调查程序收集信息、表达主张的机会,最终可能会受到ITC作出的裁决以及有关救济措施的影响。
3. 应诉团队
企业决定应诉337调查后,应立即着手组建应诉团队,包括内部团队与律师团队。337调查节奏快、工作量大,需要高素质的团队迅速应对。
(1) 企业内部团队
领导人员:需要一个能对案件的大部分事情作出决策的人负责案件的统筹安排。
技术人员:产品技术问题往往是关乎是否侵权的核心问题,精通技术的人员参与应诉团队是必不可少的。
市场人员:“337调查”往往是市场之争,需要市场人员准备大量市场销售方面的数据和资料。
行政人员:企业往往需要短时间内提供大量的证据,所以需要负责整理文件资料的工作人员加入团队。
行政人员:企业往往需要短时间内提供大量的证据,所以需要负责整理文件资料的工作人员加入团队。
(来源:新兴产业智库)